Seit Oktober 2021 ist der neue § 7a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) zur Einwilligung in Telefonwerbung in Kraft. Er führt eine Aufbewahrungsfrist für die Einwilligungen von Verbrauchern in die Telefonwerbung ein. Wir nehmen das zum Anlass, die Rahmenbedingungen für Telefonwerbung noch einmal ganz allgemein aufzuzeigen.
Direktmarketing
Die §§ 7 und 7a UWG regeln sogenanntes Direktmarketing. Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass eine Person direkt werblich angesprochen wird. Meist geschieht dies mittels Post, E-Mails, Anrufen, SMS, usw. Maßnahmen des Direktmarketings sind am Tatbestand der unzumutbaren Belästigungen in § 7 UWG zu messen. Was das zum Beispiel in Bezug auf werbliche E-Mails bedeutet, erklären wir ihnen in unserem Artikel zum rechtskonformen E-Mail-Marketing nach DSGVO.
Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern
Anders als beim E-Mail-Marketing, kommt es bei der Telefonwerbung maßgeblich darauf an, ob Verbraucher (B2C) oder sonstige Marktteilnehmer (B2B) angesprochen werden. Bei Verbrauchern bedarf es der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung, während bei sonstigen Marktteilnehmern auf eine mutmaßliche Einwilligung abgestellt werden darf.
Unter einem Verbraucher versteht das Gesetz (§ 13 BGB) jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Ein Verbraucher nimmt somit Dienstleistungen in Anspruch und kauft Gegenstände für private Zwecke.
Was das im Speziellen bedeutet und welche Rahmenbedingungen sich sonst daraus ableiten lassen, erklären wir im Folgenden.
Dokumentationspflicht und Aufbewahrungspflicht
Die Einwilligung des Verbrauchers zur Telefonwerbung muss vor der Kontaktaufnahme vorliegen. § 7a Abs. 1 UWG verdeutlicht nun die Dokumentationspflicht des werbenden Unternehmens. Einwilligungen müssen zum Zeitpunkt ihrer Erteilung angemessen vom werbenden Unternehmen dokumentiert werden. Diese Dokumentation ist nun laut § 7a UWG für 5 Jahre aufzubewahren. Diese Zeitspanne beginnt bei jeder Verwendung der Einwilligung erneut.
Eine allgemeine Dokumentationspflicht bestand bereits durch die Anforderungen der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO).Sie wird jetzt jedoch durch § 7a UWG konkretisiert. Zudem ermöglicht die neue UWG-Regelung eine effizientere Sanktionierung unerlaubter Telefonwerbung.
Angemessene Dokumentation
Das Gesetz schreibt keine Form der Einwilligung vor. Die Gesetzbegründung erklärt, dass die Form der Dokumentation von der Art der Einwilligung abhängig ist. Zum Beispiel kann, wenn eine mündliche Einwilligung erteilt wird, die Dokumentation aus einer Tonaufzeichnung bestehen. Die Dokumentation muss unmissverständlich darlegen, welche Form die Einwilligung hat, ihren Inhalt und Umfang und vom wem sie eingeholt wurde. Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen veröffentlichte im Oktober letzten Jahres ein Konsultationspapier. Dieses dient der komprimierten Darstellung und Ableitung der Handlungspflichten, die sich für werbetreibende Unternehmen aus der Vorgabe des § 7a UWG ergeben und geht auch auf die Dokumentation und Aufbewahrung von Werbeeinwilligungen in angemessener Form ein.
Geldbußen für Verstöße
§ 7a UWG ermächtigt die Bundesnetzagentur jederzeit die Vorlage der Einwilligungserklärungen zu verlangen. Es drohen hohen Geldstrafen von bis zu 50.000 Euro, wenn ein Unternehmen der Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht nicht nachkommt.
Auswirkungen
Für Unternehmen, die bereits ihrer Dokumentationspflicht entsprechend den Anforderungen der DSGVO nachkommen, sind die Auswirkung der Einführung des § 7a UWG gering. Um der Aufbewahrungspflicht und Art. 5 DSGVO im Hinblick auf Datenminimierung und Datensparsamkeit nachzukommen, ist es wichtig, ein datenschutzkonformes Löschkonzept umgesetzt zu haben.
Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern
Unter sonstigen Marktteilnehmern versteht das Gesetz all diejenigen, die nicht Verbraucher sind – Gewerbetreibende, Freiberufler, Behörden, Institutionen usw. Hier reicht eine mutmaßliche Einwilligung aus. Das Weniger an Schutz vor Belästigung ist damit zu begründen, dass die umworbene Person letztlich nicht in ihrer Privatsphäre angesprochen wird.
Mutmaßliche Einwilligung
Laut BGH-Urteilen ist eine mutmaßliche Einwilligung gegeben, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Umworbenen an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Aus der Perspektive des werbenden Unternehmens ist maßgeblich, ob es aufgrund der objektiven Umstände in einem konkreten Fall annehmen durfte, der Umworbenen erwarte einen solchen Werbeanruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen.
Die mutmaßliche Einwilligung muss sich nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken. Der Umworbenen muss mutmaßlich auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein.
Ein werbendes Unternehmen kann bei einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung mit dem Umworbenen eher von einer mutmaßlichen Einwilligung in den Werbeanruf ausgehen. Anders stellt sich der Eintrag der Telefonnummer in den Gelben Seiten dar. Die bloße Veröffentlichung einer Telefonnummer lässt keine mutmaßliche Einwilligung annehmen. Es benötigt besondere Anhaltspunkte, aufgrund welcher ein werbendes Unternehmen eine mutmaßliche Einwilligung begründen kann. Liegen solche besonderen Anhaltspunkte vor, kann auch Kaltakquise zulässig sein.
Verarbeitung der personenbezogenen Daten
Ist von einer mutmaßlichen Einwilligung auszugehen, ist die Verarbeitung der personenbezogenen Daten des Umworbenen auf ein überwiegend berechtigtes Interesse gem. Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO zu stützen. Das gilt jedenfalls für den ersten Anruf. Sollte der Umworbene auf den ersten Anruf nicht positiv reagieren, darf nicht mehr von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden. Die mutmaßliche Einwilligung kann nicht mehr herangezogen werden, wenn deutlich wird, dass der Umworbene kein Interesse an der Werbung hat.
Die mutmaßliche Einwilligung ist kein Freibrief für Telefonwerbung
Die Beurteilung, ob eine mutmaßliche Einwilligung vorliegt, hängt immer von den konkreten Umständen im Einzelfall ab. Bestehen Zweifel daran, ob beim ersten Anruf von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden kann, sollte die Telefonwerbung nicht erfolgen.
Verstöße gegen § 7 UWG gelten als Ordnungswidrigkeit und können gemäß § 20 UWG mit Geldbußen von bis zu 300.000 Euro bestraft werden. Durfte nicht von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden, liegt regelmäßig auch kein berechtigtes Interesse nach DSGVO vor. Die Verarbeitung personenbezogener Daten ohne Rechtsgrundlage kann von den Datenschutzaufsichtsbehörden mit hohen Bußgeldern geahndet werden.
Fazit: Telefonwerbung ist an Wettbewerbs- und Datenschutzrecht zu messen
Werbende Telefonanrufe bei Verbrauchern und geschäftlichen Kontakten sind ohne weiteres möglich, wenn die oben aufgezeigten Rahmenbedingungen beachtet werden. Grundvoraussetzung ist immer, die Erlaubnis durch das Gesetz zu haben und diese Erlaubnis wiederum ausreichend zu dokumentieren.
Achtung: Es sind sowohl die wettbewerbsrechtlichen Rahmenbedingungen als auch die der Datenschutzgesetzte von Relevanz. Auch wenn in aller Regel davon ausgegangen werden kann, dass die Beurteilung nach DSGVO bei der Erlaubnisfrage der nach UWG folgt, drohen bei Zuwiderhandlungen Bußgelder nach beiden Sanktionsregimen. Darüber hinaus sollten Werbetreibende mit Blick auf die DSGVO nicht vergessen, dass auch andere Aspekte eine Rolle spielen. Insbesondere sind betroffene Personen über die Verarbeitung ihrer Daten zu informieren und die Verarbeitung muss im Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten dokumentiert sein.
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